Nachdem der BGH am 21.07.2003 erstmals explizit über die Rechtsfolgen eines Widerrufs eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem Immobilienfond zu entscheiden hatte (AZ: II ZR 387/02) liegen nun die Entscheidungsgründe vor. Der BGH hat demnach eine Vielzahl bisher streitiger Rechtsfragen abschließend geklärt, doch beinahe ebenso viele offene Fragen geschaffen.
 
Hintergrund der Entscheidung war der Beitritt eines Anlegers zu einem geschlossenen Immobilienfonds. Die Beteiligungssumme wurde über das Darlehen einer Bank finanziert. Nachdem der Fonds keine Ausschüttungen mehr erbrachte, wurde der Fondsbeitritt von dem Anleger angefochten und die Zahlung auf das Darlehen eingestellt. Nachdem die Bank auf Rückzahlung der Darlehenssumme klagte, erhob der Anleger Widerklage auf die bisher geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge.
 
Ähnliche Fälle beschäftigen die Rechtsprechung quer durch die Republik. Eine einheitliche Linie der Rechtsprechung ist jedoch nicht festzustellen. Während manchen Anlegern von der Justiz das Recht zugesprochen wird, sämtliche an die Bank geleisteten Beträge zurück zu erhalten und den unrentablen Fonds auf die Bank übertragen können, sprechen andere Gerichte dem Anleger rundherum das Recht ab, Einwendungen aus dem Fondsbeitritt auch gegenüber der Bank zu erheben. Dreh- und Angelpunkt der Rechtsfindung in diesem Fällen ist einerseits eine eigene Schadensersatzverpflichtung der Bank für die Finanzierung eines unrentablen Fonds, andererseits das so genannte Verbundgeschäft. Anleger versuchen über die besonderen Regelungen des VerbrKrG, im Rahmen des Verbundgeschäfts die möglicherweise bestehenden Ansprüche aus dem Beitritt zur Fondsgesellschaft auch der Bank entgegen zu halten. Der BGH hat nun folgende Leitlinien aufgestellt:
1.
Unverändert beibehalten wird die bankenfreundliche Rechtsprechung zu bankeigenen Schadensersatzverpflichtungen. Nach der so genannten Trennungstheorie hat die Bank nur für eigenes Verschulden im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung Einzustehen. Eventuell fehlerhafte Angaben über die Rentabilität und Finanzierbarkeit des Fondsanteils durch den Vermittler muss die Bank sich nur im äußersten Ausnahmefall zurechnen lassen. Dieser wird indes regelmäßig nicht bewiesen werden können. Demnach hat die Bank üblicherweise keine eigenen Schadensersatzverpflichtungen.
 
2.
Die Regelungen des VerbrKrG über verbundene Geschäfte finden im Rahmen eines Kreditfinanzierten Immobilienfondsbeitritts Anwendung.
 
3.
Ein verbundenes Geschäft liegt dann vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag anzunehmen ist. Dies ist zum einen anzunehmen, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere abgeschlossen worden wäre. Zum anderen wird unwiderruflich vermutet, dass es sich um ein verbundenes Geschäft handelt, wenn die Bank die Darlehensvermittlung in die Hände des Fondsbetreibers oder dessen Vertriebsorganisation legt.
 
4.
Sofern der Fondsbeitritt des Anlegers rechtlich angreifbar ist, sei es in Folge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, einem Widerruf nach dem HaustürWG etc., steht dem Anleger kein Anspruch auf Rückzahlung seiner bereits geleisteten Einlagen an den Fonds zu, sondern lediglich ein Anspruch auf sofortige außerordentliche Kündigung nebst Erstellung eines Auseinandersetzungsguthabens. Die Lehre von der so genannten fehlerhaften Gesellschaft ist demnach zwingend
zu beachten. Da der Anleger nach einer erfolgten Kündigung seine Ansprüche aus dem Auseinandersetzungsguthaben dem Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung der Einlage entgegenhalten könnte, kann er diese Einwendung auch der Bank entgegenhalten und die Zahlung des Darlehens verweigern.
 
5.
Unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung erkennt der BGH an, dass die außerordentliche fristlose Kündigung des Gesellschafters nicht mehr gegenüber dem Fonds ausdrücklich erklärt werden muss, sondern dass eine Mitteilung an die Bank ausreicht, der Anleger sei in Folge einer Täuschung o.ä. dem Fonds beigetreten und mache seine Einwendungen nunmehr gegenüber der Bank geltend.
 
6.
Ebenfalls entgegen der bisher in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Ansicht entscheidet der BGH, dass im Falle des Widerrufs des Fondsbeitritts auch ein so genannter Rückforderungsdurchgriff möglich ist. Das bedeutet, dass der Widerruf des Fondsbeitritts sich auch derart auf den Darlehensvertrag auswirkt, dass der Anleger die bisher gezahlten Zinsen und Tilgungsleistungen an die Bank zurückverlangen kann.
 
7.
Konkret hat die Rückabwicklung nach Ansicht des BGH wie folgt auszusehen:
 
Hinsichtlich des Auseinandersetzungsguthabens und  dessen Auskehrung tritt die Bank gegenüber dem Anleger in die Stellung des Fonds ein. Demnach hat die Bank also dem Anleger theoretisch das Auseinandersetzungsguthaben auszuzahlen. Daneben hat die Bank auch die bisher geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen an den Anleger zurückzuerstatten. Dieser hat seinerseits den Darlehensbetrag in voller Höhe nebst Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung des Darlehens bis zur Kündigung der Beteiligung an di e Bank zu erstatten. Sofern das Guthaben aus der Auseinandersetzungsbilanz und die bisherigen Zinsen und Tilgungsbeträge höher sind als Darlehenssumme und Nutzungsentschädigung, hat die Bank an den Anleger zu zahlen, ist das Verhältnis andersrum zahlt der Anleger einen Restbetrag an die Bank. In jedem Falle hat der Anleger der Bank die Ansprüche aus dem Auseinandersetzungsguthaben zu übertragen.
 
8.
Originalton BGH: " Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zustehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu berücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und beweispflichtig."
Viele Streitfragen sind damit geklärt. Die Rechte des Anlegers sind somit theoretisch gestärkt, da feststeht, dass das VerbrKrG in vollem Umfang auf Fremdfinanzierte geschlossene Immobilienfonds Anwendung finden kann. Für Anleger besteht die Möglichkeit, sich von ihren unrentablen Fonds zu trennen. Offen bleibt jedoch, wie diese Entscheidung des BGH sich in der Praxis bewähren wird und umsetzen lässt. Eine erste Einschätzung bringt hier bereits 4 Problemkreise:
 
1.
Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens obliegt der Bank. Da der Widerruf nicht mehr gegenüber der Fondsgesellschaft erklärt werden muss, sondern auch lediglich der Bank mitgeteilt werden kann, ergeben sich für die Banken schon rein praktische Probleme. Auf welcher Datengrundlage z.B. soll das Auseinandersetzungsguthaben erstellt werden? Inwieweit können die Banken den Fondsbetreiber zur Mitarbeit zwingen? Müssen die Banken eigene Bewertungsabteilungen für die Fondsbeteiligungen ihrer Kunden bilden? Darüber hinaus ist zu erwarten, dass die Banken die ihnen übertragenen Auseinandersetzungsguthaben nicht in vollem Umfang realisieren können. Das wirtschaftliche Risiko der Fondsgesellschaft ist so voll auf die Bank verlagert.
 
2.
Seit dem 01.10.2000 verweisen sowohl § 7 VerbrKrG als auch § 1 HaustürWG auf § 361 a BGB. Nach dieser Norm war in die Widerrufsbelehrung nach den beiden Gesetzen zwingend auch eine Belehrung über die Rechte des Verbrauchers aufzunehmen. Entsprechendes gilt für die Neufassung des Widerrufs in § 355 Abs. 2 BGB. Diese Belehrung ist regelmäßig weder in dem meist nach HaustürWG zu beurteilenden Zeichnungsschein der Immobilienfonds noch in den Widerrufsbelehrungen der Darlehensverträge enthalten. Inhaltlich stellen sich die Rechte des Verbrauchers so dar, wie der BGH sie jetzt festgestellt hat:
 
Kündigung des Fondsbeitrittes, Anspruch auf eine Abschichtungsbilanz, Anspruch gegenüber der Bank auf Rückzahlung der geleisteten Beträge etc..
 
3.
Anleger, deren Fonds sich schlecht entwickelt haben und die auf nur geringe Auseinandersetzungsguthaben hoffen dürfen, werden kaum Vorteile durch die Entscheidung des BGH haben. Die Darlehenssumme lässt sich durch einen Fonds mit hohen Verlusten kaum verringern. Als weiteres Problem stellt sich dar, dass eine Vielzahl von Fondsbetreibern sich für den Fall außerordentlicher vorzeitiger Vertragsbeendigung pauschale Schadensersatzansprüche in den Gesellschaftsverträgen zugesichert haben. Diese Schadensersatz Ansprüche erreichen meist 20% der gesamten Zeichnungssumme. Zum Teil wird im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung auch die Beteiligung des Anlegers an der Wertentwicklung der stillen Reserven ausgeschlossen. Hier stellt sich die Frage, wie solche Klauseln zu bewerten sind und ob die Banken sich bei der Bewertung des Abfindungsguthabens auf diese Klauseln berufen dürfen.
 
4.Schließlich muss der Anleger vor Geltendmachung der ihm vom BGH verliehenen Rechte wissen, worauf er sich einlässt. Dafür wäre erforderlich, die ungefähre Höhe des Abschichtungsguthabens zu kennen. Offen ist jedoch, ob der Anleger in diesem Zusammenhang einen Anspruch gegen seinen Fondsbetreiber hat, ihn zu einem bestimmten Stichpunkt das Auseinandersetzungsguthaben mitzuteilen. Die Erstellung solcher Guthaben ist in Folge der notwendigen Bewertung des Firmenvermögens auf einen bestimmten Sitchtag im Rege lfall sehr kostenintensiv, sodass der Fondsbetreiber sich dem nach Möglichkeit entziehen möchte.
 
 Vorerst bleibt festzuhalten, dass der BGH einen großen Schritt in Richtung Rechtsvereinheitlichung getan hat, endgültige Sicherheit über die Rückabwicklungsmodalitäten bei geschlossenen Immobilienfonds jedoch erst in einigen Jahren zu erwarten sind.

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Der vorstehende Text wurde verfasst von RA Röhlke; dieser zeichnet verantwortlich im Sinne des § 10 Abs. 4 MDStV.